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停办公司时不去清算,也会引来一堆麻烦,说说创业做公司必须具备的法律知识

本文作者系中国远大集团有限责任公司法务管理总部总经理史迎春。

北京——首先,盐科技作者先跟大家谈一谈跟身份相关又容易被忽略的法律问题。

中国国籍的取得是属人原则,即只要父母任何一方是中国人,出生的孩子就有取得中国国籍的权力。而在美国大家都知道是属地原则,也就是只要在美国出生,无论父母是何国人,都无所谓,OK,就会取得美国国籍。为什么谈这个问题,因为这个问题和大家准备创立的企业结构相关。

什么意思呢?假如你的身份是外国人,那么设立的企业就是一个外商投资企业。听上去,外商投资企业也没什么不好,但实际上外商投资企业已经由原来享受税收优 惠的超国民待遇,降低到现在不如国民企业(内资企业)。比如说像取得国家扶持政策(资金),发改委的前提条件,一定是内资企业。 

包括企业想取得一些科技进步的奖项,包括专利的一些扶持资金,还包括建立一些实验室的资助,首先要求的一定是内资企业。这是前提条件,所以当你设立公司的 时候,需要考虑一下这个问题,也就是说你选择国籍的时候,应该意识到这也会跟你企业未来的发展紧密相关,包括未来的上市之路,众所周知,中国市盈率高,但 目前为止,外商控股企业,表面上看似乎没有法律和政策实质障碍,但因为受政策影响以及BVI公司税务问题,被长期搁置的并不在少数。

 

以下说一些比较俗的,比如要不要去美国生孩子,再比如婚前婚后财产和婚前婚后的继承以及重婚罪与非罪之间的界限,讲之前,需要特别声明一下,以上提到的问题均无关乎任何道德评价,只是个人觉得需要给大家做一个提醒。

你知道婚前财产和婚后财产怎么分吗?大家知道,咱们国家老的婚姻法规定重要婚前资产(如房产等)经过8年后由婚前财产变成婚后共同财产。也许这是当时离婚率比较低的一个重要原由,那么现在是什么情况?这很重要,请大家记住,婚前(财产)永远是婚前(财产),也就是永远是你自己的财产,一直可以延续到生命终点。只有一种除外情况,就是双方有书面特别约定的除外。

 第二个是婚前和婚后的继承。婚前和婚后的继承是不一样的,比如说你的父母,在你婚前他们不需要特别说明,必然是给你个人的。但是如果在婚后,他们要给你个人必须要明确表态是给你个人的,否则就视为婚后共同财产。

 另外重婚罪与非罪之间的界限,这个事情我是考虑再三还是觉得应该把它放里面。因为发现很多人容易犯这些错误。我想问问大家,你们认为,什么情况下会构成重婚罪?

 我举两个例子,请大家做一个选择题,A、 这哥们是高大上,他已经和现任夫人已经谈好了离婚的事宜。只是离婚手续暂时拖了一下,双方(口头)约定两个礼拜以后再去民政局办理。可就在这两个礼拜内他 跟他的新任“夫人”,结婚证还没领,但是他们办过一个婚庆典礼。他们也装修了新家。经常出双入对,周围的人都以为他们俩是夫妻,而且走在街上经常秀恩爱, 一个管对方叫老公,一个管对方叫老婆。

 还有一个B选项,这哥们同样是高大上,也和现任夫人谈妥离婚,但是他没和前一个高大上不同是,没有办婚礼,没有在街上以夫妻名义秀恩爱,但是跟新任生了一个孩子。请问A和B哪个构成重婚罪? A算,B不算,请问重婚罪构成的核心要点是什么?不能跟有配偶的人在一起以夫妻名义同居。重点是不能以“夫妻名义”同居。

 所以A选 项的这位高大上犯了什么忌讳?一是留下了充分的证据,为什么?他因为在还没有办离婚手续的情况下去办了一个结婚典礼。什么叫典礼?典礼实际上是公示,在法 律上就是昭告天下,你们俩要成为夫妻了。这个本身就是一个证据。另外你们上街的时候,有邻居老太太们证明说,这俩位经常出双入对,非常恩爱的一对,一个叫 对方老公,一个叫对方老婆,其实你完全可以叫个“亲”嘛,对吧。

 

第二部分谈一下与公司法人治理结构相关的法律问题。

第一个是法定代表人为什么很重要,因为法定代表人签字等同于公章。公章的作用大家都知道,也就是说法律代表人签字,就代表是这个企业的行为和意思表示。

按照新的《公司法》,法定代表人可以是董事长(执行董事),也可以是总经理。在各位设立公司的时候,设谁当法定代表人需要你特别考虑一下,因为法定代表人签字相当于公章。

第二个,有限责任公司一般规定大家想必都知道,有限责任公司最大的好处就是将个人资产(责任)和公司资产(责任)进行了区分,这是公司制度最有魅力的地 方,这里我需要提醒的是,一人公司(自然人独资公司)有项特别规定,即一人公司需要证明自己的财产和公司财产没有混同,否则,你个人对公司债务承担连带责 任,请大家记住,这个举证责任是股东,而不是债权人,这导致虽然是有限责任公司,却有被穿透的可能性。

穿透什么意思?有可能你将来公司里承担不了责任,你家里的资产可能也要被执行。那么这时候,他主要判断的依据是什么?看你有没有把你公司的财产和个人的财产进行一个混同。

那么实际上我们有的时候在做事情,由于我们国家的税的确有些重。很多人因为是一人公司,那就把它当成自己的家了。你家里吃喝拉撒睡,比如说买个冰箱、买个彩电,OK,都用这个公司报销。后来发现,这个事情如果真的有一天曝出来了,当你的公司不能承担责任的时候,OK,穿透了由你这个股东来承担。

第二个还有个需要特别提醒的是,前段时间嚷嚷的非常厉害的--新的公司注册制度下注册资本不再需要验资了。这个我要告诉大家,当我看到这个以后,在我们公司立马发了一个文,要求所有的成立公司,尽管工商不要求验资,但是我们一定要去做验资。

以前公司注册是怎么要求的呢?两年内你必须出资完毕,现在也没有时间限制,包括你注册资金额度也不再有要求。这里面是有很大法律风险的,什么意思呢?因为 我们有限责任公司里面的注册资本是公司对外独立承担有限责任的责任资产。也就是说如果你承诺的出资,到时候不能证明出资的时候,按照新的公司法的规定,如 果你不能证明你出资,OK,你股东对公司债务就承担连带清偿责任,甚至无限连带责任。

还需要提醒的是,如果这个公司你只是参股,比如说十万块钱的注册资本,你可能只参了两千块钱,无限连带是什么意思,这个公司都不是你经营,哪怕你是消极的财务投资人,有可能公司所有的外债,比如欠了一个亿,OK,这一个亿债权人都可以向你这个两千元的股东追偿。当然你承担了责任以后,你可以在内部再去分解,但是对外承担那是首先需要承担的。

所以这种情况下,一定要求对外投资的公司去验资,哪怕花点钱,还有就是注册资本一定要到位(全部股东全部到位)。以盐科技作者现在正在打的一个官司为例, 对方是在公司吊销十多年后,找不到公司了,钱当然还不了,他就要求股东承担连带责任。理由是出资不实,但对我们公司来讲这个问题不难解决,我们只需要把当 时的验资报告拿出来。就是因为有这个验资报告,足以证明全体股东均履行了出资义务,也就不需要再承担因为出资不实的连带责任。因此建议各位对外投资的企 业,无论是否控股,一定要求各股东全部出资到位并进行验资,如果当时没来得及做验资,现在由会计师事务所后补做也是可以的。

还有一个很重要的事,当你不经营公司的时候,你千万不要坐等公司被工商局吊销,因为在法律 上吊销只是一种行政处罚措施,并不导致公司主体消亡。而且现在新的《公司法》司法解释,公司未及时清算的,如果导致公司无法清算或公司资产贬值、流失等情 形的,公司股东将承担连带清偿责任。因此建议各位,如果公司需要解散的,应该及时进行清算,清算完毕,如果资不抵债,公司就去破产。要是如果说所有的债务都能处理完,OK,你就把它关闭进行注销登记,只有注销的公司,从法律上讲,才真正的被消灭掉,主体不再存在,公司的责任才真正与公司股东分离开来。

如果你不去做这个工作,然后让工商局,因为你两年没去年检,去被吊销掉,那么这种情况下,实际上公司主体还在,法律责任还会发酵,更重要的是,无论过去多少年,债权人依然可以向你主张连带责任。

第三个需要大家提醒的是高管如何避免可能的诉讼,公司法对于公司高管有相应的定义,同时大家也可以在公司章程里对哪些人是公司高管进行定义。公司法要求高 管对公司负有忠实义务和勤勉义务,也就是说如果你不诚实履行自己的职责,那就有可能因为公司受损而由高管承担法律责任。

在法律实践中,对高管勤勉义务不同的法官会有不同的认定标准,那么这件事怎么办?也就是说,很可能由于你个人的某些失误,会被认定为未尽到勤勉义务,从而 导致你个人资产对公司承担责任,这样的话,是对你非常不利的。我们的建议是,在公司章程里,你一定要写,就是你作为高管,我只要履行了相应的程序,就视为 勤勉尽责,这样的话章程里的这个规定就能保护你,免受不必要的诉讼。

第四个是多层级公司的管控,这个是什么意思呢?当你成为一个集团公司的实际控制人的时候。你会发现,你一个人不可能当所有公司的法定代表人。你也不可能一个人干所有公司的执行董事,那这时候你怎么办?你要做的事情是,要把这个公司从上到下的控制。

你要有一个办法,什么办法呢?就是董事你可以请外面的人,但是你一定要章程里写一句,你的董事会的决议和股东会的决议发生冲突的时候,一定要以股东会的决 议为准。这就是说,最下一层公司的最终决策是上一层法人股东做出,这一层的最终决策又是其上一层的股东做出,直到最后决定是你这个实际控制人做出,这样你 就不怕对所有的公司失控。这点非常非常重要的,这对于一个集团公司尤其重要。

另外一个对于董事会议事规则的提醒,比如章程规定有些重要事项经董事会半数以上就可以通过,那半数不一定包括董事长,OK,如果这个董事长是你,那你就写一下,包括董事长在内的半数通过,你就拥有对董事会的一票否决权,这对你至关重要。

再下面是公章的管控,公章的管控非常重要。我们现在打的官司,有家国有企业与我们公司签署了合同,在合同及相关履行文件中盖了六个合同章,还有一个公章。 但是这个官司到现在打了六年,目前还在最高院申请再审,就是因为这家国企一直主张,该企业部门负责人未经公司允许,擅自加盖了其部门掌握的六号合同专用 章,加盖的公章被该企业解释为该部门老总到公司盖章的时候,利用加盖A业务(该公司批准),中间夹了个C文件,然后章全给盖上了,章是真的,但是这种情况下我们现在非常被动。

我需要提醒大家的事,你公司在管理章的时候,一定要有一个严格的程序,也就是说你盖章的文件和你审批的文件一定要保持一致,这里面你一定要安排相应的流程,这个至关重要。

再一个就是表见代理,因为新的《合同法》里面有个规定叫表见代理。所谓的表见代理,听上去悬乎,实际上并不难理解,合同没有公司的授权,但是让合同对方认为该合同已经取得你公司授权。这种情况下就会让你公司承担合同责任。

举个最简单的例子,比如拿着保险公司的空白保单,而且这个人原来也是保险公司的人,或者虽然不是保险公司的员工,但是他能够带着外面的客户到保险公司里来,然后签了这么一份保险协议,虽然没盖公章,但有经办人签字,OK,这种情况下就要承担一个民事上的责任。为什么公司要承担责任?法律认为这件事情对对方来讲,保险公司员工的行为的这些信息足以让合同对方判断这件事情就是公司行为,而不是他个人行为。

 

第三个需要提醒的是与合同签署相关的问题。

签署合同需要提醒几个问题,第一个是合同主体的甄别。对合同主体的甄别,鉴于中国不是一个信用社会,对各种信息真伪的辨别至关重要,尤其是对合同主体的甄 别。大家会发现,我们和外国人的一个重要的区别,包括你留洋很多年的同学或者朋友回来,跟你做事最大的区别点是什么?是因为他们所做的每一项决策都是可以 建立在前一个人告诉他的事实基础上。

而大家发现,你在中国要做一件事情的时候,所有的事情你一定要亲自再核实一下。当然这个调查实际上有很多方法,最主要的是一定要有一个多条线互相交叉应证 的考虑。这是你必须要有的思维,而不是纯粹的单向的线性的有人提供一个信息,然后你就对此事确信无疑,这样的话你将来很容易吃亏。

第二个财务报表,实际上你要会看一些财务报表。大家都知道,那你肯定能看出来这个企业到底真实的经营状况是怎么样的。只要它是假的,它真的是真不了。

那么第三个你要充分利用一些公开信息,包括你看现在,市场主体信用查询体系现在已经有了,可以查到他的实际控制人是谁,也就是他的股东是谁,你能够查得到。还可以了解公司的一些专业资质,都在他专业网站上可以查询到。

再有非常重要的是合同文本的选择。大家都知道,合同文本的选择实际上决定了谈判的主动和被动,决定了你能争取的条件的多和少。为什么这样说呢,因为人和人之间是有心理作用的,当合同文本是你起草的时候,你在跟对方谈的时候,你有20条,对方给你砍了3条,4条,5条,6条就OK了。不可能将你所有推翻掉。

另外一个很重要的是什么,当你在起草合同的时候,你会发现,你的思维是两套思维,第一 套思维,你是线性思维,第一,我要通过这个线性流程,我要把这个事情怎么做好,分一二三四五六七做。同时你会考虑什么,如果第一步对方不做,我怎么办,第 二步他不做怎么办,我怎么办,都会考虑到。但对他不利的事情,你不会替他考虑,这就是非常重要的一点。所以合同文本起草的主动权在你这边就非常重要。

对于对方起草的合同,那么实际上,所有的条款你要跟他一条一条掰扯的话,你会非常的累,但是你怎么办?你可以加一个东西就可以限制很多--违约金的累积限额,也就是你告诉他,不管你给我列了多少条情况的违约,OK我的违约所有加起来不超过我合同金额的10%或者5%,这样你的风险也可控,而且你的修改并不大。

第三个,对于合同来讲,其实信息对称对于一个企业管理非常重要,合同的履行也是一样,那么合同的交底,实际上是你合同能不能够履行好至关重要的东西,也是能不能够维护好客户关系的一个重要的东西。

为什么?当你看到合同的时候你会发现,为争取你公司的业务人员最了解合同每一个条款为什么签成这样。而且在合同谈判的过程当中,有多少沟沟坎坎的事情,也 只有谈判的人才知道,这就要求我们在履行合同之前,一定要请签署合同的人告诉各个相关部门,哪些是我们的风险,哪些是我们应该关注的,哪些是我们当时留下 的对我们比较有利的东西,一定要做合同交底工作。

第四个就是合同档案,合同档案重要大家都不会持异议,原件对我们非常重要也毋庸证明。但是我要提醒各位的是公司刚刚设立的时候,你是不可能建立一个专门的 档案管理员。但是你的合同一定要做两份原件,留在业务部门一份,留给财务部门一份原件,因为再简单的企业,财务账册是不可缺少的,这个习惯请在公司设立之 初就养成。

第五个就是管辖权约定非常重要,为什么这样重要呢,管辖权就是中国的这种司法环境下,在你人脉熟的地方打官司和你不在人脉熟的地方打官司是不一样的。当然 了,你将管辖权都约定在自己公司所在地并不好谈,至少可以争取约定在原告所在地,即谁起诉就在谁的所在地,这样的话大家是比较公平,也容易接受,还能更好 保护好自己。

那么第五个就是合同文本原则,合同文本原则实际上在做合同的时候,除了给你的那些范本和你在网上搜的范本以外,其实你需要的是要几个问题。首先拿到一个问 题以后,你要想这个事情是什么法律关系,是买卖法律关系,还是承包合同法律关系,还是一个什么样的设计合同,还是服务关系,还是委托关系,都至关重要,为 什么?

当你的合同被约定为某个法律关系后,法官首先要判断合同到底有没有效;第二,如果大家发生争议的事,法官不是单纯看双方之间的文字约定的法律关系,而是要 看你真实的法律关系是怎样的,再去判定合同中各方权利、义务以及违约责任等等。那这时候,合同的法律关系的确定直接关乎你的利益,比如:大家去理财,理财 的时候,也是要分析清楚,理财产品的上下游之间都是什么法律关系,这些法律关系的分析,你才会最终得出结论,这个理财产品是否为真正的保底的,是否有投资 风险?

第二个就是合同除了限定各方的权利义务之外,我们还要有合同解除的意识,也就是说,当这个合同做不下去的时候,怎么样解除,解除之后事情怎么处理。你比如 说像施工合同中的施工单位在合同解除之后的撤场问题,如果施工单位就是不离场,我们该怎么办?还有施工单位离场以后遗留在现场的东西怎么办?再举个例子, 比如出租房屋,承租人在租赁房屋期间添置的财产,在合同解除后如何处理,如果这些在合同中没有约定好,对于无法拆除的财产如何处理就会很麻烦。

那么还有需要提醒的是,什么样的合同才是一个好合同呢?可能不同的人有不同的认识,我个人认为,一个好的合同,在中国的现在的司法环境下,你要做的事情就 是在你的合同里尽可能限定法官对合同的自由裁判权,也就是,好的合同一定是不容易产生歧义的合同条款,你可以就重要的问题,反复说,不同角度说,惟一目的 就是把话说清楚,以避免不良法官对合同的恶意曲解。

一个好的合同绝不是看着洋洋洒洒,听上去非常好的合同,就是高大上的合同,基于中国现有的司法环境,作为中国的律师考虑和美国的律师绝不应该一样。美国的 律师最讲究的是合同的条理性,讲究的是好话不说二遍。但是中国不是这样,好的合同一定要,前面正说了一遍,后面我又反说了一遍,最后我在违约责任部分再提 一遍。这样的做法确实帮助了我最近的一个官司。

当时就一件事情,其实非常简单,我在一个合同里,实际用一句话就可以说明白,但是我就害怕法官自由裁判权太大,那么OK,我从四个角度讲了同样一件事,使得对方律师和法官真的无法曲解合同双方当时的真实意思。

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